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Acquista il libro Diritto e COVID-19


L’irruzione di un virus invisibile e oscuro ha avuto un impatto straordinario in tutte le branche ordinamentali. Dal diritto civile al diritto penale, dal diritto amimnistrativo a quello tributario e contabile, passando attraverso il diritto processuale e quello sportivo, senza dimenticare il diritto sovranazionale, nessuna disciplina può dirsi immune agli effetti della pandemia da Covid-19.

Che conseguenze ha portato il Covid-19 nel nostro ordinamento? Il diritto del futuro sarà lo stesso, cambierà o è già in atto il cambiamento?  La frenetica normativa esplosa in questi tempi è solo "diritto dell’urgenza", destinato ad estinguersi con il cessare del momento di crisi o darà lo spunto per una definitiva metamorfosi dell’ordinamento giuridico?

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CAPITOLO 24. Principio di precauzione e tecniche di gestione del rischio: lockdown o ripartenza?

Maurizio Santise

La recente emergenza sanitaria da Covid-19 ha messo in discussione i principi generali su cui poggia il normale assetto della pubblica amministrazione e del diritto amministrativo più in generale, invitando l’interprete a riflettere sulla tenuta dei tradizionali istituti del diritto amministrativo rispetto ad una pandemia così dirompente e inaspettata.

Il tema inevitabilmente si interseca con quello del diritto dell’emergenza, che, specie in questo momento storico, sta diventando normalità, ordinarietà. Si assiste, dunque, ad un’emergenza che sembra tutto consentire e che arma la p.a. (Stato e Regioni in particolare) di poteri extra ordinem, normalmente provvisori ma che sono destinati a dipanarsi nel tempo.

Da qui il dubbio di quali criteri e principi l’azione amministrativa “nell’emergenza stabilizzata” debba seguire e, in particolare, di quale ruolo possa essere riconosciuto al principio di precauzione, la cui applicazione dipende da una serie di complesse variabili: l’opinabilità del pericolo, il grado di rischio da gestire, il dubbio sulla certezza del verificarsi di un determinato danno o, in caso di certezza del danno, l’incertezza sulla portata dello stesso, la soglia di accettabilità del rischio (che va distinto dal rischio reale), la moltitudine di interessi, per lo più contrapposti, che vengono in gioco e che la p.a. deve necessariamente contemperare e, infine, l’attenzione per i timori della popolazione. Tutti elementi che possono condurre ad una sopravvalutazione o ad una sottostima del rischio con conseguente non lineare calibrazione del principio di precauzione.

In questa prospettiva generale si può scegliere la strada del “rischio zero” con un’azione amministrativa capace di conculcare nelle profondità ogni libertà fondamentale per giustificare, ad esempio, la tutela della salute pubblica (cd. lockdown); si può anche però approcciare in modo diametralmente opposto, dando rilevanza agli interessi economici che si oppongono al “tutto chiuso” e lasciare che le attività economiche e lavorative delle persone continuino a svolgersi, puntando, ad esempio, alla cd. immunità di gregge.

Tra queste due scelte opposte e radicali -  che in realtà non bilanciano nel concreto opposti interessi, ma assegnano ad uno di questi (salute pubblica nel primo caso, e interessi economici e altre libertà fondamentali, come quella di circolazione, nel secondo caso)  un ruolo sovraordinato e “gerarchicamente assoluto” - si pongono tutta una serie di impostazioni intermedie in cui la p.a., bilanciando opposti interessi e diritti, tutti fondamentali, sceglie di tutelare la salute pubblica senza obliterare i diritti fondamentali e gli interessi economici che a questa si oppongono

Il pubblico amministratore diventa, quindi, un equilibrista, stretto tra esigenze opposte, tra malumori costanti, tra continue tentazioni a soddisfare l’uno o l’altro interesse, nella consapevolezza che la soluzione perfetta non è probabilmente immaginabile, potendo essere perseguita solo la soluzione migliore, in relazione peraltro allo specifico lasso temporale di riferimento e alle specifiche conoscenze scientifiche via via acquisite.

Sommario:

1. Il pubblico amministratore come equilibrista sospeso tra opposti (fondamentali) interessi. - 2. Precauzione e pandemia. - 3. Precauzione ed emergenza. - 4. Precauzione e tecniche di gestione del rischio: la versione paralizzante del principio di precauzione o del rischio zero (cd. lockdown). - 5. La versione permissiva o minimalista del principio di precauzione. - 6. La teoria mediana: il principio di precauzione ragionevole e proporzionato. - 7. Le tecniche di gestione del rischio. - 7.1. Precauzione e tecniche di gestione del rischio nella pandemia da Covid-19. La fase 1. - 7.2. La strategia di contenimento del virus. - 7.3. Fase 1 e la regola di esperienza. - 8. La fase 2: dal d.l. n. 19/2020 al d.P.C.M. del 17 maggio 2020. - 9. La fase 2 tra ripartenza e rischio del ritorno alla fase 1-bis. - NOTE


1. Il pubblico amministratore come equilibrista sospeso tra opposti (fondamentali) interessi.

La recente emergenza sanitaria da Covid-19 ha riproposto l’antico dibattito del rapporto sussistente tra scienza e diritto, invitando l’interprete a riflettere sulla tenuta dei tradizionali principi del diritto amministrativo rispetto ad una pandemia così dirompente e inaspettata. Il tema inevitabilmente si interseca con quello del diritto dell’emergenza, che, specie in questo momento storico, sta diventando normalità, ordinarietà [1]. Si assiste,
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